Offres anormalement hautes

Si le Code des marchés publics et le décret du 30 décembre 2005 pris en application de l’ordonnance du 6 juin 2005 traitent des modalités de détection et de traitement des offres anormalement basses, aucune disposition ne concerne les offres anormalement hautes (OAH).
Pourtant, et nonobstant le silence des textes, trois solutions légales sont prévues pour permettre à l’acheteur de sanctionner ces AOH.

D’abord la notion d’offre inacceptable.

Est inacceptable une offre dont le financement ne peut être réalisé par les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire.

Le pouvoir adjudicateur pourrait déclarer une offre inacceptable, et la rejeter, parce qu’elle excède le budget dont il dispose (Cf. Cons. Etat, 24 juin 2011, OPH Interdépartemental de l’Essonnes, du Val-d’Oise et des Yvelines et société Seni).
Dans cette affaire, le juge a rappelé toutefois que le rejet de l’offre inacceptable en ce qu’elle dépassait de 25% l’estimation faite par les services de l’office, devait pouvoir être justifié par le pouvoir adjudicateur.

En d’autres termes, le recours à l’offre inacceptable nécessite que le pouvoir adjudicateur soit en mesure de démontrer que le financement ne peut être réalisé par les crédits budgétaires alloués au marché.

A contrario, il n’est pas possible de déclarer inacceptable une offre, arrivée en tête lors du classement final, parce que son prix serait jugé excessif, alors même que les crédits budgétaires alloués au marché permettent de la financer. Une telle pratique est illicite.

Ensuite, cette méthode peut être cumulée avec le jeu de la pondération.

En théorie, il suffirait au pouvoir adjudicateur de pondérer le critère prix à 70 voire 80 % pour éliminer plus facilement les offres dont le prix serait excessif, et en tout état de cause sans rapport avec l’estimation faite par les services.Enfin, un troisième mécanisme peut être prévu : le jeu de la formule de notation.

Celle-ci doit être portée à la connaissance des candidats, et permettrait de sanctionner les offres qui dépasseraient de X% le seuil de référence, sans pour autant les écarter de facto.